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Date: 16/03/2017

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Tribune

« Le psychodrame des 35 heures », une tribune de Jacques Barthélémy

Par Jacques Barthélémy, Avocat – Conseil en droit social, Ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier, Fondateur en 1965 du Cabinet éponyme

« Ce n’est pas parce que les choses sont difficiles que nous n’osons pas, mais parce que nous n’osons pas qu’elles sont difficiles » (Sénèque)

 

Présenter la position des politiques aspirant à la magistrature suprême sur les 35 heures comme le marqueur d’une attitude de gauche ou de droite relève du loufoque et, c’est plus grave, témoigne d’une totale incompétence de la part de ceux qui se déterminent sur ce sujet avec des accents forts de sachants.

Du fait des assouplissements nombreux et successifs - depuis 1982 et quelle que soit la couleur des gouvernements, allant tous dans le même sens jusqu’à la loi Travail - supprimer la durée légale aurait comme effet concret pour une entreprise pratiquant un horaire de 40 heures une minoration de la masse salariale de 1 %, ceci au vu de la situation actuelle résultant de l’utilisation de toutes les facultés de dérogations. Le pire, dans cette affaire, c’est qu’on fait, avec des discours s’appuyant sur des arguments de café de commerce, espérer aux patrons de PME, principaux destinataires de cette danse du ventre, des effets considérables en termes de simplification et de réduction des contraintes et de coûts, déjà largement atteignables et même avant la loi travail ! Ces « petits patrons » seront donc forcément déçus car ce que ce qui leur sera offert n’aura rien à voir avec ce qu’ils attendent de la disparition de la durée légale, sans savoir quoi au juste. On est dans le fantasme ! De même, présenter la « suppression des 35 h » comme la régression sociale par excellence, c’est ne pas appréhender la portée très limitée de la durée légale ; donc c’est alimenter des craintes injustifiées !

La réalité de la situation ne peut que s’appréhender au vu de l’histoire du droit de la durée du travail.

 

1/ La durée légale du travail n’a été impérative en France qu’entre 1936 et 1938 après la loi des 40 heures.

Depuis, elle est surtout un seuil de déclenchement d’heures supplémentaires dont la rémunération est majorée, depuis la loi de 1946, de 25 %, 50 % pour celles excédant les 8 premières de la semaine.

Cette majoration peut n’être, depuis la loi Fillon du 17 janvier 2003, que de 10 % par les effets d’un simple accord d’entreprise. Déplacer la durée effective par accord d’entreprise ne se traduit donc potentiellement que par une économie très faible pour l’entreprise puisqu’on supprime une majoration de 10 % pour les heures excédant la 35e ! Quoi qu’il en soit, un seuil doit exister, la charte sociale européenne prévoyant, au nom du respect de revenus décents en liaison avec le droit fondamental à la dignité de l’Homme (qui résulte de la constitution et de textes supranationaux), que les heures effectuées au-delà d’un certain seuil soient majorées.

La fonction protectrice génétique du droit du travail interdit que le déplacement de ce seuil soit possible par décision unilatérale de l’employeur. De ce fait, le slogan entendu dans les manifestations du printemps dernier selon lequel tout patron pourra décider de ne rémunérer les heures supplémentaires qu’à hauteur de 10 % témoigne, de la part de ceux qui l’ont initié, de malhonnêteté intellectuelle ou d’incompétence ; ceci d’autant que l’exigence d’audience minimale à l’égard de la collectivité de travail pour que l’accord soit valablement conclu a été portée de 30 % (loi Bertrand de 2008) à 50 %, solution que Gilbert Cette et moi-même avions proposée dans notre rapport pour le CAE en 2010 puis dans celui pour Terra Nova en 2015.

 

2/ Sous l’empire de la loi dite des 40 heures de 1936, l’employeur ne pouvait pas faire réaliser une seule heure supplémentaire sans avoir l’autorisation préalable de l’inspection du travail !

Nul ne s’en souvient, même pas les patrons ayant débuté leur activité avant l’ordonnance des 39 heures (du 16 janvier 1982), qui a remplacé un régime d’autorisation systématique par un régime de simple déclaration dans la limite d’un contingent annuel.

Critiquer ce contingent au nom de contraintes insupportables, c’est non seulement ne pas prendre en compte que cela constituait une libéralisation des temps de travail mais encore qu’au contingent réglementaire (220 heures par an aujourd’hui) on peut déroger en plus ou en moins par convention de branche étendue ou par accord d’entreprise. En fait, dans l’inconscient des partisans comme des détracteurs des 35 h, il y a la certitude – totalement infondée – que l’horaire collectif ne peut qu’être fixé à ce niveau.

Si l’on prend en considération qu’on a supprimé en 2008 les repos compensateurs (dus au-delà de la 41e heure par semaine), la seule contrainte concrète à l’initiative de l’employeur en matière de volume d’heures, c’est le repos compensateur de 100 % des heures effectuées au-delà du contingent quel qu’il soit. Xavier Bertrand avait voulu le supprimer, ce à quoi s’est opposé le Conseil constitutionnel, mais il pourrait être réduit à 50 % parce que c’est ce qui est prévu aujourd’hui pour les entreprises dont l’effectif est inférieur à 20 salariés, ce que ne critiquent pas les sages de la rue Montpensier. Bien sûr, s’impose le respect de la durée maxi de 48 h qui résulte de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 mais aussi correspond à la protection de la santé, droit fondamental.

Alors où est le carcan des 35 heures, sinon dans la tête de ceux qui ne maîtrisent pas le sujet ?

 

3/ La durée du travail n’est pas seulement un volume d’heures (aspects quantitatifs) ; c’est aussi la répartition de l’horaire collectif et l’aménagement des horaires (aspects qualitatifs).

Sous l’empire de la loi des 40 heures et donc jusqu’en 1982, on ne pouvait répartir les horaires qu’en ayant recours à l’un des cas prévus par le décret professionnel d’application (généralement travail sur 5 jours avec 8 heures par jour, 5 jours et demi avec répartition inégale et maxi 9 heures par jour, répartition sur 6 jours à hauteur de 6 h 40 par jour). Faire réaliser les 40 heures légales suivant une autre modalité concrétisait une infraction pénale ! Aujourd’hui à ces modes de répartition, on peut déroger sans limites autres que le respect du repos hebdomadaire et du repos minimum entre deux jours de travail ; ceux-ci peuvent d’autant moins être remis en cause qu’ils résultent d’une directive européenne inspirée du droit fondamental à la santé. De ce fait, la semaine, jadis module impératif, est devenue simple module de droit commun qu’on peut aisément remplacer par une répartition inégale des horaires sur une période plus longue pouvant être l’année.

Même chose concernant l’aménagement, c’est-à-dire la possibilité d’organiser des horaires décalés par rapport à l’horaire collectif pour un salarié, quelques salariés, une collectivité de salariés. Sous l’empire de la loi des 40 heures ce n’était pas davantage possible et à nouveau, sauf l’exception des horaires individualisés mis en place suite à un rapport du CJD, les entrées et sorties décalées malgré le respect des 40 heures constituaient une infraction sanctionnée pénalement ! Aujourd’hui un simple accord d’entreprise permet pratiquement de faire en la matière ce que l’on veut, sous réserve de règles relatives au travail de nuit et des pauses et repos inspirés là aussi de droits fondamentaux, dont la nécessaire conciliation entre vie personnelle et professionnelle (droit fondamental issu de la charte européenne).

Où est, à nouveau, le carcan ?

 

4/ Plus fondamentalement, le caractère impératif de certaines règles a été progressivement écarté, d’abord grâce, dans un premier temps, à la technique de dérogation qui a touché les aspects tant quantitatifs que qualitatifs avec comme seules limites celles qu’impose l’ordre public de protection lié pour l’essentiel ici au droit à la santé, dans un second temps et depuis la loi Bertrand du 20 août 2008, reprise et amplifiée sur ce point par la loi Travail, par la supplétivité de la norme de niveau supérieur à l’égard de celle de niveau inférieur, appelée à tort renversement de la hiérarchie des normes.

Bref, le contrat collectif l’emporte largement, en matière de droit de la durée du travail, sur le règlement ; si cela ce n’est pas de la flexibilité, c’est quoi alors ?

Bien sûr, la fonction protectrice du droit du travail implique que ces normes adaptées au contexte soient fixées non individuellement par l’employeur mais par accord collectif, seule source permettant de faire la loi des parties parce qu’ici l’équilibre des pouvoirs est concevable. Voilà pourquoi au demeurant est important que la loi Travail ait imposé que les négociations sur le fond soient précédées de la fixation des règles de conduite des pourparlers de sorte qu’il y ait équilibre des pouvoirs, comportement loyal des négociateurs et exécution de bonne foi du texte signé. Cette exigence permet de réduire fortement la critique habituelle fondée sur l’idée que dans l’entreprise la position de force de l’employeur fait que les syndicats acceptent n’importe quoi ! L’idée de cet accord de méthode a été avancée par Gilbert Cette et moi-même dans nos deux rapports successifs, avant d’être reprise par le rapport Combrexelle … qui n’a pas manqué de m’en attribuer la paternité.

 

On sait depuis Chaban et la nouvelle société mais aussi depuis Auroux qui a fait entrer la dérogation dans le droit positif - alors qu’on présentait, dans les milieux patronaux, les lois portant son nom comme l’entrée des « soviets » dans l’entreprise - qu’un droit plus contractuel est plus à même de concilier efficacité économique et protection du travailleur, notamment grâce à l’adaptation des normes à chaque contexte. Au demeurant, le droit la négociation étant un droit fondamental, reconnu constitutionnellement en France mais aussi affirmé par le droit communautaire, il n’est pas exagéré de soutenir que si le législateur intervient au-delà des principes qui sont de sa compétence exclusive, il bafoue la constitution ; sauf à disposer d’un but légitime, hérité d’un autre principe, pour invoquer leur conciliation grâce à celui, constitutionnel aussi, de proportionnalité. En outre, le droit des travailleurs à la négociation de leurs conditions de travail par l’intermédiaire de leurs délégués (alinéa 8 du préambule de la constitution de 1946) est un instrument de démocratie sociale favorisant le développement des libertés. Or, les libertés, c’est la première des valeurs de l’Humanité, droit concrétisé dans la constitution et les droits supranationaux comme un droit fondamental que le législateur ne peut méconnaître.

Lorsqu’on aborde ainsi les choses, on s’aperçoit du caractère surréaliste des principaux reproches formulés à l’encontre de la loi Travail, à savoir la faculté offerte aux employeurs de ne majorer les heures supplémentaires que de 10 %, la possibilité pour un accord d’entreprise de déroger in pejus à la norme de niveau supérieur, la supplétivité en matière de durée du travail de la convention de branche à l’égard de l’accord d’entreprise, d’autant plus surréaliste que ceci existait déjà dans le droit positif respectivement du fait de la loi du 17 janvier 2003, de celle du 4 mai 2004 (inspirée d’une déclaration commune de 2001 dont seule la CGT n’était pas signataire !), de celle du 20 août 2008.

Alors la critique d’amateurisme n’est-elle pas fondée ?

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